行业动态

文|含璋

背景资料：《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，作为市场经济的基本法和新时代“人民权利的保障书”，其影响广泛而深远。《民法典》第125条将“股权和其他投资性权利”明确规定为民事主体依法享有的财产权利，是我国法律第一次对投资性权利的肯定，对私募投资基金领域各方主体的权利保护将起到非常重要的作用。《民法典》其他条款的规定对私募基金投资领域的运作也会产生重大影响。

为此，陕基协采访了协会监事长、西北政法大学经济法学院教授强力，请他谈一谈《民法典》的实施给私募基金业务带来了哪些变化，机构如何适应这些变化？

1、笔者：您认为《民法典》的施行对私募基金管理行业整体有哪些影响和意义？

强力：《民法典》是我们国家历史上第一部以“法典”命名的法律。

首先，从性质和地位看，《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是一部基本法，是我们国家仅次于《宪法》的重要法律。《民法典》共7编1260条，10万6千余字，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。《民法典》开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑的意义。

其次，从调整对象和基本内容看，它是社会生活的百科全书，也是人民民主权利基本的保障书。当今中国进入了市场化、法治化、全球化以及数字化新时代的发展阶段，出现了诸多新的社会活动和社会关系，这些都需要法律调整。《民法典》制定本身不仅是对九部现行法律的整合，同时也回应了社会现实当中出现的新问题。

第三，从功能看，《民法典》也是市场经济的基本法，它不仅规定了各种各样民事法律关系的主体、客体以及民事主体的权利义务和责任，最重要的是各种民事主体的权利界定范围在扩大，甚至包括了网络以及虚拟财产。同时，还规定了社会经济活动的基本交易规则。《民法典》第125条肯定了股权和其他投资性权利，把股权和其他投资性权利纳入到了法律保护的范畴。基金涉及到经济领域和社会生活的方方面面，渗透率很高，从物权、债权到侵权行为，还涉及到了婚姻、家庭和继承等。基金关系较其他普通的民事关系、交易结构和交易关系更为复杂，因此需要新的法律加以回应或对应，但前提是必须要有基本法和基础法。

因此，《民法典》为私募基金行业的长久持续健康发展，提供了最基础的法律支持和法律保障。

2、笔者：关于投资者适当性，格式条款的规制范围由“免责事由”扩大到“与对方有重大利害关系”，这样的修订对于提供合同一方的基金

管理人有哪些影响？

强力：私募基金在募集阶段第一个涉及到的问题是投资者适当性制度问题，即基金募集的对象应该是合格投资者，基金发行人和管理人要把适当的产品卖给适当的投资者。这种买卖关系，基础法律关系属于民事性质，进而是信托法律关系。

在私募集基金法律关系中，受托人作为私募管理机构，最大的问题就是要履行信义义务。信义义务的核心是忠实和勤勉。而忠实和勤勉最基本的要求是为投资者、委托人和受益人提供充分的信息披露和风险揭示，这是卖者尽责的具体体现。

那么，卖者尽责的“责”怎么尽？具体来说，销售机构在销售资管产品的时候，对于资管产品的各种信息以及风险，要给投资者充分的披露和揭示。

如何给投资者充分的说明，就是格式条款问题。《民法典》对格式条款的含义进行了完整的界定。根据第496条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的提供者对投资者或者委托人要进行充分的信息披露，完整全面的客观介绍。

“说明义务”要求条款制定者提示交易相对人对合同中所规定的“对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。我觉得，现实中，“重大利害关系”如何界定，将来可能会有分歧。其实，在私募基金合同中，重大利害关系已经有定性，双方当事人产生争执或者纠纷的时候，可以找法律依据。

重点是，机构如何对“重大利害关系”作解释说明，才能有效的规避风险呢？

3、笔者：关于格式条款的提示，《民法典》496条新增了格式条款的提示义务，作为基金合同的提供方，如何做出有效的提示呢？

强力：根据《民法典》第496条规定，格式条款应采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。我觉得“重大利害关系”的说明，对不同的委托人，可以采用不同程度的说明。机构可以应对方的请求，以对方可以接受的方式做出说明。因此，机构需要考虑相对人的具体情况，比如投资者的基本素质、基本知识层次和经验的程度等，然后决定说明的程度。

所以，在这点上机构要下功夫去研究，把投资者适当性制度贯彻好，跟格式条款合同紧密结合起来。

假如有了纠纷，并且有关的裁判机关认定是因为没有尽到充分说明的义务导致的。那么，这个条款怎么办？提醒机构特别注意，以前如果没有尽到充分的披露说明，这个条款在一年之内可以撤销。

《民法典》的重大变化是变成了没有时效限制，如果对当事人没有进行充分说明，当事人可以认为这个条款不存在，对我不生效。

4、笔者：关于保底承诺问题，合同无效条款修订对基金机构有哪些影响？基金管理人可以通过哪些措施，提高募资项目的吸引力？

强力：关于保底承诺无效条款的规定，原《合同法》第52条有5项做出了规定。《民法典》对无效条款的规定分散在一些环节中，但是也有了相对的规定。

规定的核心是虽然双方当事人进行了保底承诺的约定，但约定违反了法律法规的强制性规定，因此无效。目前，资管中“保底承诺条款”规定，管理人或发行产品的发行人做出保底承诺，按照监管部门的规定是无效的。这个无效属于部门规章的规定，但是部门规章的无效因为没有法律或者行政法规定能不能引起合同无效？

我认为可以引起合同无效，原因是什么呢？

原来《合同法》司法解释规定有管理性、效力性的条款，用在私募基金合同时要求从业机构，不能做出保承诺底，因其损害社会公共秩序，所以应该是无效的。

虽然保底条款无效，但如果是管理人以外的第三人或者管理人的关联人，对投资人作出的承诺，从效力上来说，恐怕不能认为是无效。

基金机构可能会担心，没有保底承诺，投资者的积极性会降低。这样的情况下，通过哪些措施能提高募资吸引力呢？我觉得，打铁还得自身硬！先要看项目本身，提高资产端本身的质量。

5、笔者：笔者：关于情势变更原则入典。《民法典》第533条将情势变更原则引入法典，会给基金合同、投资合同等合同的签订和履行带来哪些变化？对对赌有哪些影响？

强力：情势变更原则写入《民法典》后有了重大变化。过去我们讲不可抗力是不承担责任的，那么如果出现了情势变更，即出现了在订立合同之初无法预见的，但又是非商业风险的风险，比如说政策的变化，这种情况下怎么办？

情势变更最重要的变化是引入到就对赌条款。按照最高法对对赌条款的规定，首先要认可有效性。发生了情势变更后，对赌条款相应的要产生相应的效率，因而各方当事人在对赌条款的制定过程中，以及触发对赌条件之后的处理方面要遵守最基本的法律原则，按照新规则来执行。

6、笔者：关于投资阶段增加的预约合同。本次《民法典》新增加了对预约合同的规定，对无实质内容的投资框架协议，机构如何正确理解，哪些关键点需要特别注意？

强力：《民法典》增加了对预约合同的规定。其实，私募基金行业涉及最多的是投资框架协议，或相应带有预约性质文书的签订。

如果签投资框架协议或投资说明书相关的文件，一定要有明确的充分的准确的说明，是否有订立预约，订立正式合同的意向，如果有意向，应该视为预约合同。在实践中，要特别注意框架协议转化为正式的投资合同的条件，以及投资磋商谈判的期间，这样既有利于保护投资人的权益，也有利于保护融资企业的权益，使得双方能够促成良性合作。

管理人在募集资金的时候，或给投资者或被投资标的企业签订类似投资协议的时候，一定要注意到预约合同的性质。

签了预约合同表示你一定会签正式合同。机构签框架协议的时候一定要注意未来签署正式合同的可能性、必要性、重要性，从而规避责任。

7、笔者：关于禁止高利放贷。目前，有基金管理人在做明股实债，或者纯债权的业务，且利息明显高于国家标准，《民法典》680条规定禁止高利放贷，机构如何正确认识这个规定？基金管理人在具体的业务实操中如何避免触碰红线？

强力：“高利放贷”是国家法律和政策长期以来的禁止性条款，只是一直以来没有特别明确的表述，《民法典》对“禁止高利放贷”做了进一步的明确。

“禁止高利放贷”条款对私募基金行业的的重要性具体表现在哪里呢？

私募基金在投资的过程中，一般采用股权、债权或者股加债的夹层投资方式。

为了保障收益，很多机构做成了名股实债，如何规避这个风险呢？

提醒机构要特别注意：利息LPR不能超过基准利率的四倍，这道红线不能突破！

除此之外，建议私募基金管理人做产品的时候，对产品进行充分的调研和设计，股权投资和债权投资两者之间要清晰的划分开。

关于名股实债，《民法典》承袭了《民法总则》的规定，双方当事人用通谋虚伪的方式做出某种形式的投资，最终法律效力认定的问题。我们说的以合法形式掩盖非法目地，就是双方当事人以通谋虚伪的方式串通起来，用合法的形式来掩盖真实的目的，现在判断的标准是以合法形式下表现出来的真实行为来认定法律效力。

因此，按照《民法典》的规定，虽然名义上是股权投资，但其实是债权投资，那么发生纠纷后最终可能就会认定为债权投资。

8、笔者：关于流押（质）的缓和。《民法典》取消了流押/流质条款的限制，对于处置投资项目风险有什么启示？管理人可以采取哪些合法手段降低投资风险？

强力：管理人采取合法的手段保证自己的利益，这很有意义。

原来的规定是双方当事人签订质押或者抵押合同，一旦约定有流押或者质押条款，该条款视为无效。现在，并不这样认为了，合同虽然约定了，但处理的时候依然会先保证抵押权人的利益。

无效会产生这样一个问题，比如投资者把房产押给银行，到期不能付本息，就无法收回抵押物。如果此时抵押物升值了，投资者、抵押人或出押人会受损。同时，因为合同开始就无效，原物返还后，债权人利益无法保障。

《民法典》关于流押（质）在缓和方面，取消了流押/流质条款的限制的意思是，处理的过程中，先还债权人的钱，剩下来的部分再拿回去，这样双方利益都得到了充分的保障。

9、笔者：私募基金管理机构如何应对民法典带来的变化，请您给机构一些建议。

强力：首先，要充分认识《民法典》对私募基金行业的引领，因为这是基础性的法律，是私募基金行业应该遵守的基本交易和管理规则。

第二，要认真的学习和研究《民法典》的精髓和在经营业务中的应用。

第三，行业现有的规章制度、合同条款和业务流程要根据《民法典》的规定进行相应的修订。

第四，在募投管退的过程中，要充分运用《民法典》法律制度的规则来维护我们自身的权益，同时保护委托人和受益人的合法权益。

最后，把《民法典》和现行私募基金行业的法律法规和自律性的规章有机衔接，使得它的理解和执行能够充分的贯穿一线，保证整体的效果。在这样的背景下《民法典》的实施对于私募基金行业是非常有意义的。